Обоснование потребности важнее двух аналогов: суды поддержали заказчиков — письмо ФАС от 21.03.2025 № 28/26176/25 и судебная практика
Суды поддержали заказчиков: требование ФАС указывать в описании объекта закупки аналоги не менее двух производителей — не абсолютный стандарт, главное — обоснование потребности
Описание объекта закупки — это тот самый этап, где заказчик должен найти баланс между максимально точной формулировкой своей потребности и необходимостью не ограничивать конкуренцию. Антимонопольная служба последовательно разъясняет: объект закупки должен быть сформирован так, чтобы под его характеристики подходили товары как минимум двух производителей. Однако судебная практика последних лет вносит важные коррективы в это правило, показывая, что формальный подход к количеству аналогов не всегда применим. Приоритетным является именно обоснование потребности заказчика.
Часть 1. Позиция ФАС: два производителя — минимальный стандарт
Федеральная антимонопольная служба последовательно придерживается позиции, что описание объекта закупки должно быть составлено таким образом, чтобы совокупности характеристик товаров соответствовало несколько производителей. При этом, как разъясняет ведомство, речь идёт о минимум двух производителях [1†L15-L19].
1.1. Правовая основа
Свою позицию ФАС основывает на следующих нормах:
Часть 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ — заказчик при описании объекта закупки не должен включать требования или указания в отношении товарных знаков, если это влечёт ограничение количества участников закупки;
Статья 8 Закона № 44-ФЗ — принцип недопустимости ограничения конкуренции;
Часть 1 статьи 17 Федерального закона № 135-ФЗ — запрет на действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов.
1.2. Письмо ФАС от 21.03.2025 № 28/26176/25
В этом письме ФАС прямо указала: *«Объект закупки должен быть сформирован таким образом, чтобы совокупности характеристик товаров соответствовало несколько производителей, при этом товар отвечал требованиям извещения об осуществлении закупки, иное не будет отвечать совокупности требований статьи 33 Закона № 44-ФЗ»*. При этом указание конкретного товарного знака или требований, свидетельствующих о конкретном производителе, в отсутствие специфики товара или его использования, приводит к созданию необоснованных препятствий для участников закупки и является признаком ограничения конкуренции.
Таким образом, ФАС сформулировала правило «двух производителей», которое активно применяется при рассмотрении жалоб на действия заказчиков.
Часть 2. Судебная практика: когда отступление от правила «двух производителей» допустимо
Несмотря на чёткую позицию ФАС, суды не всегда признают нарушением случаи, когда под описание объекта закупки подходит только один производитель. Ключевым критерием становится обоснованность потребности заказчика.
2.1. Дело АС Московского округа (19.01.2026 № А40-299993/2025): приоритет специфики оборудования
Бюджетное учреждение здравоохранения проводило закупку расходных материалов для медицинского оборудования. Участник закупки посчитал неправомерным описание объекта закупки таким образом, что ему соответствовал товар единственного производителя, и подал жалобу в антимонопольный орган, который поддержал позицию участника. Однако заказчик обжаловал это решение в суде.
Суды первой, апелляционной и кассационной инстанций поддержали заказчика, указав следующее:
Определение характеристик товара относится к компетенции заказчика с учётом его конкретных объективных потребностей;
Заказчик вправе закупать оригинальные расходные материалы для машин и оборудования, используемых заказчиком, в соответствии с технической документацией на это оборудование;
Закон № 44-ФЗ не обязывает заказчика руководствоваться документацией на расходные материалы при определении возможности их совместного использования с медицинским оборудованием;
Только при использовании расходных материалов, прошедших испытания производителя оборудования на совместимость, гарантируется корректный результат исследования, эффективная работа оборудования и безопасность для пациента и пользователя.
Ключевой вывод суда: в данном случае приоритет имела безопасность пациентов и эффективность работы оборудования, что оправдывало закупку оригинальных расходных материалов единственного производителя.
2.2. Дело АС Московского округа (14.12.2023 № А40-24050/2023): отсутствие обязанности следовать количеству производителей
В этом деле суд сделал ещё более важное заявление: *«Закон № 44-ФЗ не обязывает заказчика руководствоваться количеством производителей и не запрещает устанавливать требования, которым соответствует товар только одного производителя»*. Судьи указали, что антимонопольный орган, проверяя жалобу участника закупки, не наделён полномочиями оценивать целесообразность включения в документацию тех или иных характеристик товара, если только это не привело к необоснованному ограничению числа участников. А заказчик, в свою очередь, вправе включить в описание объекта закупки характеристики, которые объективно необходимы для удовлетворения его нужд.
2.3. Дело АС Северо-Западного округа (реагенты для СМА): экспертное обоснование потребности
Арбитражный суд Северо-Западного округа поддержал заказчика, который приобрёл реагенты для диагностики спинально-мышечной атрофии (СМА) с характеристиками под единственного производителя. В этом деле заказчик использовал экспертный метод обоснования потребности: было доказано, что только определённые реагенты обеспечивают точность диагностики, совместимость с имеющимся оборудованием и безопасность пациентов. Суд признал такое обоснование достаточным для отступления от правила «двух производителей».
2.4. Дело АС Московского округа (15.03.2026 № А40-24050/2023): правомерность указания товарного знака
В ещё одном деле Арбитражный суд Московского округа подтвердил правомерность действий заказчика, который при описании объекта закупки указал товарный знак единственного производителя. Суд установил, что такое указание было обусловлено несовместимостью товаров (оборудование и расходные материалы различных производителей) и необходимостью обеспечения их взаимодействия с товарами, используемыми заказчиком (подпункт «а» пункта 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ).
Часть 3. Баланс интересов: как на практике соотносятся позиции ФАС и судов
3.1. Когда требование «двух производителей» обязательно
Правило «двух производителей» действует в большинстве случаев, когда закупаются стандартные товары (услуги, работы), не имеющие технической или функциональной специфики. Если заказчик без обоснования включает в документацию характеристики, которым соответствует товар только одного производителя, ФАС и суды признают это нарушением.
Примеры нарушений:
Указание конкретного товарного знака без обоснования и без фразы «или эквивалент»;
Включение в документацию избыточных характеристик, которые не влияют на качество товара, но ограничивают круг участников;
Отсутствие доказательств того, что товары других производителей не подходят.
3.2. Когда отступление допустимо (и что нужно для этого сделать)
Судебная практика показывает, что заказчик вправе отступить от правила «двух производителей» при соблюдении следующих условий:
Специфика товара
Товар обладает уникальными характеристиками для функций заказчика (совместимость оборудования, безопасность пациентов).
Обоснование
В ТЗ и обосновании НМЦК приведены убедительные доказательства необходимости именно этих параметров.
Экспертный метод
Привлечение экспертов или ссылки на клинические рекомендации, инструкции и регистрационные удостоверения.
Исключения ст. 33
Товарный знак без «эквивалента» при несовместимости или закупке расходников к имеющемуся оборудованию п. 1 ч. 1 ст. 33 44-ФЗ.
Отсутствие альтернатив
Доказано, что без товара конкретного производителя потребность заказчика не может быть удовлетворена.
3.3. Рекомендации заказчикам для минимизации рисков
Анализ рынка
Заранее изучите предложения производителей. Ваши потребности должны соотноситься с реально существующими товарами.
Использование КТРУ
Применяйте позиции из каталога — они уже проверены на соответствие требованиям законодательства.
Отклонения от КТРУ
Если включаете доп. характеристики — чётко и развёрнуто объясните их жизненную необходимость для организации.
Товарные знаки
Указывайте бренд только с фразой «или эквивалент», кроме случаев несовместимости или закупки расходников к имеющейся технике.
Сбор доказательств
Храните техдокументацию, клинические рекомендации и письма заводов. Это ваш «щит» при проверке ФАС.
Расходные материалы
Ссылайтесь на документацию производителя основного оборудования для обеспечения гарантии и безопасности.
Обоснование в НМЦК
Если круг участников ограничен объективно, приведите убедительное объяснение, почему иные товары не подходят.
Часть 4. Часто задаваемые вопросы (FAQ)
Вопрос 1. Обязан ли заказчик проверять, что под описание объекта закупки подходят товары двух производителей?
Ответ: Да, это следует из системного толкования статьи 33 Закона № 44-ФЗ, статей 8 и 17 Федерального закона «О защите конкуренции». ФАС прямо указывает, что объект закупки должен быть сформирован таким образом, чтобы совокупности характеристик товаров соответствовало несколько производителей. Однако, как подтверждает судебная практика, это требование не абсолютно и уступает место обоснованной потребности заказчика.
Вопрос 2. Что делать заказчику, если его потребности может удовлетворить только один производитель?
Ответ: Необходимо собрать пакет документов, обосновывающих такую необходимость. Включить в документацию развёрнутое пояснение, почему товары других производителей не подходят. При возможности — провести экспертизу и приложить её заключение. Ссылаться на исключения из пункта 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ.
Вопрос 3. Может ли поставщик обжаловать закупку, если под описание подходит только один производитель?
Ответ: Да, поставщик вправе подать жалобу в ФАС. Однако если заказчик надлежащим образом обосновал свою потребность, ФАС и суды могут признать жалобу необоснованной (как в приведённых примерах судебной практики).
Вопрос 4. Каковы последствия для заказчика, если его признают нарушившим правило «двух производителей»?
Ответ: Выдача предписания об аннулировании закупки и внесении изменений в документацию; административный штраф на должностное лицо (по статье 7.30 КоАП РФ); признание закупки недействительной (в отдельных случаях).
Вопрос 5. Распространяется ли правило «двух производителей» на закупки по 223-ФЗ?
Ответ: Да. Хотя Закон № 223-ФЗ предоставляет заказчикам большую свободу, принципы недопустимости ограничения конкуренции (статья 17 Федерального закона № 135-ФЗ) действуют и в рамках этого закона.
Вопрос 6. Что делать поставщику, если он считает, что заказчик необоснованно «заточил» закупку под конкретного производителя?
Ответ: Подать жалобу в УФАС. В жалобе следует указать, какие именно характеристики являются избыточными, и предложить доказательства того, что товары других производителей также соответствуют потребностям заказчика.
Заключение
Ключевые выводы по соотношению позиции ФАС и судебной практики:
ФАС установила правило «двух производителей»: объект закупки должен быть сформирован таким образом, чтобы под его характеристики подходили товары минимум двух производителей.
Судебная практика вносит важные коррективы: формальный стандарт «найди два аналога или штраф» не является абсолютным. Приоритет имеет обоснование потребности заказчика.
Суды последовательно поддерживают заказчиков, которые могут доказать:
объективную специфику товара (совместимость с имеющимся оборудованием, безопасность пациентов и т.п.);
необходимость использования товара конкретного производителя (экспертное заключение, техническая документация);
использовать экспертные заключения и ссылки на техническую документацию;
ссылаться на исключения из статьи 33 Закона № 44-ФЗ;
включать в документацию развёрнутое пояснение причин.
Поставщикам важно знать, что само по себе указание на единственного производителя не является безусловным нарушением. Жалоба будет обоснованной только в случае, если заказчик не доказал объективную необходимость таких требований.
Своевременное и грамотное обоснование потребности — залог того, что закупка не будет отменена, а должностные лица избегут административной ответственности.